张彬，成都刑事律师,现执业于北京惠诚（成都） 律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

　　

附带民事诉讼当事人单独上诉的公诉案件之处理

内容提要：由于刑事诉讼法对于当事人上诉权配置上的差异，导致刑事附带民事判决时常出现刑事部分和民事部分生效日期的分离。审判实践中，对于公诉案件仅有附带民事诉讼一方当事人提出上诉，二审法院面临诸多司法难点，笔者提出了自己的见解。

关键词：公诉 附带民事诉讼 二审 全面审查 再审

审判实践中，二审法院对于公诉案件中只有附带民事诉讼一方当事人提出上诉，围绕要不要依职权对刑事部分进行审查；如果发现错误，能否在二审程序中予以纠正，民事部分又该如何处理；一审刑事部分判决无误，二审在对民事部分处理时是否还要对一审刑事部分作出维持判决等问题，存在不同认识，以致做法不一，笔者谈谈自己的看法，以求教于同仁。

一、要不要依职权对一审刑事部分的判决进行审查

对于检察机关或者刑事被告人就刑事部分提出抗诉或者上诉，司法实践中应当采取全面审查原则[1]没有分歧。但是对于附带民事部分单独上诉的，要不要连同刑事部分一并审查，存有不同认识。

由于受传统的;不告不理;的司法原则[2]之影响，实践中有这样一种倾向，即;诉什么审什么;。既然公诉机关未提起抗诉，被告人也未上诉，基于程序的安定性和审判活动的消极性、被动性、中立性出发，二审法院应当坚持;有限审查原则;[3]，即仅对民事部分上诉的请求范围和理由进行审理，无须就刑事部分进行审查，只须单独审查提起上诉的一审民事部分的裁判是否合法适当。

笔者认为，应当坚持刑事诉讼法第一百八十六条规定的;全面审查原则;，对于附带民事诉讼一方当事人单独提出上诉的，不仅要审查一审的民事部分判决，而且要对未提起抗诉、上诉的刑事部分一并审查。它不仅体现了上级人民法院对下级人民法院的监督指导功能，而且贯彻了;实事求是，有错必究;的诉讼原则[4]， 也是二审法院得以正确审理附带民事诉讼的前提和保障。更为重要的是，它是对被害人就刑事部分无上诉权的救济需要。由于被害人或其法定代理人在公诉案件中的角色不同，决定其具有双重身份，作为附带民事诉讼原告人对民事部分的判决享有独立的上诉权，而其作为被害人或其法定代理人对刑事部分的判决并无上诉权，只享有向检察机关的请求抗诉权。而实践中，被害人向检察机关请求抗诉很少能够落实，抗诉请求权几乎处于虚置状态。法律赋予二审;全面审查原则;，某种程度上体现了法律对被害人或其法定代理人无刑事上诉权的一种补救。附带民事诉讼原告人通常对民事部分判决没有意见，只是对定性量刑有异议，但其对刑事部分无上诉权，往往名义借民事上诉为由，旨在二审法院纠正一审错误的刑事判决。若二审法院仅对上诉的民事部分加以审理，而对未抗诉、上诉的刑事部分不加以审查，势必导致附带民事诉讼原告人的期待落空，诱发当事人的申诉、信访。

二、二审能否直接纠正一审错误的刑事判决

二审在审查一审刑事部分判决后，如果发现判决有误，不管刑事判决有无发生法律效力，是不能迳直改判的。虽然，依据上述规定，二审有权审查一审的刑事部分判决，但是审查不等于可以就刑事部分作出裁判，审查问题与解决问题有时可能要基于不同的程序和步骤。基于;无诉无判;的理论，二审法院不能对既未提起抗诉，也未提出上诉的刑事判决主动作出裁判，否则有违判决的中立性、被动性。依照第二百五十条;附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人提出上诉的，第一审刑事部分的判决，在上诉期满后即发生法律效力。;由此得知，刑事部分和民事部分判决的生效日期有时可以分离。通常情况下，附带民事诉讼当事人一方提出上诉的案件，进入二审程序后，刑事判决已经生效。即便未生效，二审法院也不能以刑事判决不当发回重审或改判，因为刑事部分判决在过了抗诉、上诉期后即自动生效。二审程序对已经生效和即将自动生效的刑事判决无权进行纠正。该法第二百零五条第二款规定;上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的案件，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。;显然，二审法院无权以二审程序而只能依审判监督程序予以纠正一审法院确有错误的刑事判决。

三、刑事部分进入再审后，上诉的民事部分如何处理

二审在审查一审刑事判决确有错误的情况下，依照法律进入审判监督程序后，那么对已经提出上诉的民事部分如何处理

第一种观点认为，应当发回重审，指令原审法院就刑事部分再审的同时，连同附带民事部分合并审理。

第二种观点认为，应当中止审理，待刑事部分再审结论作出后再恢复审理。

第三种观点认为，应当就已经提起的附带民事诉讼继续审理，依法作出裁判，以便再审刑事部分时连同生效的民事部分判决一并全案再审，从而避免再审过程中刑事判决生效而民事判决尚未生效的冲突。

笔者认为，二审法院将案件发回重审是由于一审事实不清，或者证据不足，或者违反法定诉讼程序，假如一审只是刑事部分有误，而附带民事部分事实认定清楚，证据充分，程序合法，发回重审没有法定理由。且民事发回重审和刑事指令再审，是两个截然不同的程序，合并审理，势必导致程序的混乱。

既然刑事部分已经进入再审程序，如果待刑事部分再审结论作出后，恢复审理，此时的附带民事诉讼实质变为单纯的民事诉讼，进入二审的附带民事诉讼已无独立存在的必要，同时失去了存在的基础，附带民事诉讼以刑事诉讼的存在为前提。[5];皮之不存，毛将焉附;

若二审法院就上诉的民事部分继续审理并作出判决，以便再审刑事部分连同生效的民事判决一并再审。不仅违背;先刑后民;的基本原则，还无疑带来这样一个问题，二审法院指令下级法院再审后，刑事部分的判决是原审法院作出，可以由其自身撤销，但是民事部分的生效裁判是二审法院作出，原审法院再审撤销二审法院的生效裁判理论上行不通。 共2页:

法院刑事审判流程

　　一、法院刑事审判流程

　　开庭审理

　　１、被害人、诉讼代理人经传唤或者通知未到庭，不影响开庭审理的，法院可以开庭审理。

　　２、辩护人经通知未到庭，被告人同意的，法院可以开庭审理，但被告人属于应当提供法律援助情形的除外。

　　３、审判案件应当以庭审为中心。

　　事实证据调查、定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭。

　　宣布开庭

　　１、书记员和审判长的分工。

　　２、审判长查明当事人的情况，宣布合议庭组成和告知诉讼权利。

　　法庭调查

　　１、总顺序

　　公诉人宣读起诉书－－被告人、被害人陈述－－讯问、询问被告人－－询问被害人－－询问证人、鉴定人－－出示物证、宣读鉴定意见和有关笔录。

　　２、法庭调查的原则

　　先控方，后辩方；先人证，后物证。控辩双方申请证人出庭作证，出示证据，应当说明证据的名称、来源和拟证明的事实。

　　法庭认为有必要的，应当准许；对方提出异议，认为有关证据与案件无关或者明显重复、不必要，法庭经审查异议成立的，可以不予准许。

　　法庭开庭审理公诉案件时，出庭的检察人员和辩护人需要出示、宣读、播放已移交人民法院的证据的，可以申请法庭出示、宣读、播放。法庭同意的，应当指令值庭法警出示、播放；需要宣读的，由值庭法警交由申请人宣读。

　　３、发问被告人的规则

　　除书记员以外都可以发问，但是除公诉人外，其他人发问需经审判长许可。

　　４、对人证的调查

　　询问证人、鉴定人的顺序；询问证人、鉴定人的规则：单独询问、证人、鉴定人不能旁听案件、发问的内容应当与本案事实有关、不得以诱导方式发问、不得威胁证人、不得损害证人的人格尊严。

　　５、对物证的调查

　　举证方当庭出示证据后，由对方进行辨认并发表意见。控辩双方可以互相质问、辩论。

　　６、专家辅助人

　　公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见的，应当说明理由。法庭认为有必要的，应当通知有关有专门知识的人出庭。